EL IMPACTO DEL DERECHO AL MEDIO
AMBIENTE DE LAS FUTURAS GENERACIONES EN LAS TEORÍAS RESTRICTIVAS DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Por
Jorge Luis Portero.
INSTITUTO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIÓN.
Este
trabajo se propone analizar cómo la nueva
normativa constitucional, al reconocer el derecho al medio ambiente a las generaciones futuras, impacta de manera específica en las teorías de
la autorrestricción del control
judicial de constitucionalidad.
Partiendo
de concebir a nuestra democracia constitucional como un
sistema jurídico-político bipolar, que conjuga una forma de gobierno y una forma de Estado, a los efectos de este trabajo, agrupo en dos
grandes corrientes a las teorías que originalmente -desde el siglo XVIII-
debatieron sobre el control de constitucionalidad: las constitucionalistas,
legitimadoras del control judicial; y las
democráticas, cuestionadoras del
principio de supremacía constitucional y –más categóricamente- negadoras de la
potestad del Poder Judicial para efectuar la tarea del control.
Jurisprudencialmente,
quedó establecido el control judicial de constitucionalidad, pero con autolimitaciones, por una especial deferencia hacia los poderes políticos.
La
discusión central de los juristas ya no transitó por la pertinencia del control
judicial, sino por sus alcances. Distingo aquí dos vertientes, con senda
filiación respectiva en las anteriores corrientes ya citadas: la activista y la autolimitacionista.
La
reforma de 1994 afirmó la inscripción de nuestro modelo en el de un estado de derecho constitucional. En el
plano específico, el nuevo artículo 41, a la vez que reconoce el derecho de los
habitantes a un ambiente sano, los obliga a preservarlo, de manera que las
actividades productivas para la satisfacción de sus necesidades no comprometan las de las generaciones futuras.
El
activismo encuentra en la nueva
Constitución una completa “caja de herramientas” para justificar un nuevo
paradigma de control judicial constitucionalidad, amplio en cuanto a la
legitimación, a las materias que aborda, y a la generalización de sus efectos,
que –más allá de los riesgos que pueda entrañar- servirá para la revisión
oportuna de la efectiva realización de
proyectos económicos que puedan afectar el derecho fundamental al medio ambiente.
Los
partidarios de la autolimitación judicial
mantienen su criterio restrictivo porque destacan el
carácter representativo de la
voluntad popular que revisten los poderes políticos del Estado y sus
decisiones. Pero han encontrado el justificativo lógico para crear algunas
excepciones, en las que la legitimación se amplía, la revisión judicial debe
ser más profunda, y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
trascienden a las partes de la controversia.
La
tesitura de este trabajo es que para
aquellas cuestiones que afecten el
derecho al medio ambiente de las futuras
generaciones, la doctrina de la autolimitación
judicial deviene inaplicable. Se trata de una nueva excepción a las
fronteras de la justiciabilidad, que permite a esta vertiente doctrinaria
luchar mancomunadamente con la activista en la defensa de la vida.
I.- EL
DEBATE SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Derechos
fundamentales, soberanía popular y
autorrestricción judicial.
1) Reseña histórica.
Desde hace más de dos siglos los sistemas democrático-constitucionales han sido
objeto de un rico debate. En sendos extremos del arco de la disputa se
encuentran los que consagran la
supremacía absoluta de la
Constitución y los que adhieren a la idea de la
superioridad de la democracia[1].
El
polo “constitucionalista”, con la
primacía de los derechos fundamentales,
justificó la jerarquización de aquellos por encima de cualquiera de las
decisiones de los representantes del pueblo, legitimando el control de
constitucionalidad de las leyes por
órganos distintos de aquellos que las sancionan.[2]
El
polo de la “democracia” no reconoce
limitaciones a la soberanía del pueblo, expresada en las democracias
representativas por las decisiones del Poder Legislativo, adoptadas por el método democrático de la
mayoría. Es refractario al control de constitucionalidad de las leyes, aún más
si el mismo es realizado por un poder contramayoritario
como el Judicial.
La
posibilidad de controlar los actos del Poder Legislativo fue debatida en las
tres revoluciones que dieron inicio al constitucionalismo, generando cada una
de ellas en su evolución, distintos tipos o modelos de control de
constitucionalidad.
Gran
Bretaña, luego del primer antecedente de un juez que declaró inconstitucional
una ley, si bien reconoció que la
legislación debía ser dictada de conformidad con el common law, confió tal obligación de control al propio Parlamento.
Francia fue refractaria al control de
constitucionalidad por parte del Poder Judicial, históricamente considerado
como un bastión del antiguo régimen. En su evolución, fue admitiendo la idea de
que el control debía ser ejercido por un órgano distinto de aquél que
sancionaba las leyes, pero lo concretó en un modelo político. Llegado el Siglo XX, otros países de Europa, bajo la
impronta del pensamiento de Kelsen y el desarrollo de su teoría del legislador negativo, concibieron un tipo de control
judicial concentrado y preventivo, que era teóricamente más compatible con la
doctrina de la soberanía popular que el norteamericano.
En
Estados Unidos, desde sus orígenes, hubo un
gran debate sobre la legitimidad y pertinencia del control judicial de
constitucionalidad. En efecto, la discusión entre los Federalistas y los Antifederalistas
fue muy rica, Los primeros querían establecer la superioridad de la
constitución respecto de la legislación ordinaria, mientras que los segundos no
querían que existieran límites a la voluntad del pueblo.
A
partir del caso Marbury vs. Madison, de 1803, con el célebre voto del Juez
Marshall, la Corte
Suprema de Justicia zanjó la discusión: Los Estados Unidos
–para asegurar la supremacía de la Constitución sobre las leyes ordinarias- adoptaron un modelo de control de
constitucionalidad judicial, difuso, incidental, reparador, que circunscribe
los efectos de la declaración de inconstitucionalidad exclusivamente al juicio
en que es dictada.
En
la Argentina
hubo un rico y prematuro debate parlamentario con relación al control judicial
de constitucionalidad y sus alcances[3]. La precisión y actualidad de sus conceptos
asombra, así como las conclusiones equilibradas que se pueden extraer del
fructífero debate[4].
También
aquí una temprana jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
se declaró a si misma como el intérprete final de la Constitución[5]
y adoptó el mismo modelo de control que Estados Unidos[6].
Como
se expresó en la introducción, definido el modelo de control de
constitucionalidad adoptado en EEUU y Argentina, las discusiones teóricas de
sus juristas se centraron en los alcances que el mismo tendría. Llamaré a las
dos vertientes que se originaron en relación con el criterio ideológico-político, la de la autolimitación judicial y la del activismo judicial[7], cuyas
argumentaciones teóricas han abrevado
respectivamente en las corrientes
democrática y constitucionalista.
Mientras la autolimitación judicial reclama una actitud más comedida de los jueces en el ejercicio del control,
de modo que ellos solamente invaliden los
actos de otros sectores del gobierno en aquellas situaciones en que esos actos
se opongan inequívocamente de modo
contrario a la
Constitución, el activismo sostiene que los jueces deben desempeñar una función
desenvuelta en la tutela de los valores constitucionales, aunque tal implique
en anular la voluntad de la mayoría democráticamente electa.[8]
Estados
Unidos y Argentina –en el orden federal- permanecieron al margen de un fenómeno
generalizado en la segunda mitad del Siglo XX, tanto en América como en Europa,
cual fue la transformación constitucional de los sistemas de control puros –el
político francés y los judiciales norteamericano y europeo- en otros mixtos,
integrados con elementos propios de cada uno de ellos[9].
La
última Reforma Constitucional de la Argentina, aún cuando mantuvo el mismo modelo de
control de constitucionalidad, al
inscribir al sistema en otro paradigma, el del estado constitucional de derecho, terminó por afectar sustancialmente
el histórico paralelismo interpretativo que se verificaba con la jurisprudencia
estadounidense, aún en aquél tópico.
2) La
doctrina de la justiciabilidad. Activismo
y Autolimitación.
Adoptar
un sistema de control judicial difuso conlleva
no asignarle a la declaración de inconstitucionalidad de una ley efectos “erga omnes”, sino“inter partes”[10]. Esta es la regla, aunque la evolución
jurisprudencial fue creando algunas justificadas excepciones.
Pero
además de esta gran limitación, la misma justicia se autoimpuso una serie de
condicionamientos al ejercicio del control, que suelen agruparse en la
denominada “doctrina de la
justiciabilidad”.
La justiciabilidad determina en qué causas y sobre qué materias los tribunales pueden oír y decidir, y
cuáles deben ser desechadas. Específicamente incluye la prohibición contra
opiniones consultivas, la capacidad activa y pasiva en el proceso, la madurez
(ripeness), y que la cuestión no sea abstracta y finalmente que no se trate de una
cuestión política[11].
Puede
constatarse a partir de la década de 1990 una progresiva ampliación de las
fronteras de la justiciabilidad en la Argentina. En el caso del ámbito de las cuestiones políticas no judiciables,
su reducción ha llegado al límite de su virtual eliminación[12].
Los
activistas bregaron siempre para levantar esas
vallas, como la de la cuestión política, cuando un derecho
fundamental era afectado por una decisión de un poder político, aunque tal
decisión estuviera reservada al mismo por la propia Constitución. Esta
vertiente vio fortalecida su posición en la evolución jurisprudencial por
diversas razones que excedían la dimensión jurídica, tales como las
experiencias totalitarias europeas, el reconocimiento de nuevos derechos y la
crisis de representación política.
Las
experiencias totalitarias europeas, previas a la Segunda Guerra Mundial, demostraron la falibilidad de los poderes
políticos como garantes de la democracia y la Constitución. Frente a ese tipo
de fenómenos resultaba necesario fortalecer los sistemas democráticos
constitucionales con controles externos (Derecho Internacional de los Derechos
Humanos) e internos (defensa del Estado
de Derecho frente al poder, a través de los mecanismos tradicionales de frenos
y contrapesos).
El
desarrollo y el reconocimiento constitucional de los derechos de segunda y
tercera generación, que adquirieron la calidad de fundamentales, exigibles y operativos.
La
crisis de la representación política ha
determinado que los pueblos no se sienten reflejados en sus intereses, ni por
la política partidaria[13]
ni por el poder político. Diversas causas han erosionado el prestigio de los
partidos y la relación entre
representantes y representados, lo que ha provocado que el Poder Judicial haya
asumido un rol político más activo, dada la creciente jurisdiccionalización del
conflicto social[14].
Los
autolimitacionistas,
encontraron en el jurista Thayer al principal expositor de la doctrina
constitucional de la limitación judicial que
ha impregnado toda la teoría del control
judicial hasta mediados del siglo XX. La sostuvieron miembros de la Corte
Suprema de Estados Unidos de la talla de Holmes, Brandeis y Frankfurter[15].
Explicaron
la deferencia judicial hacia el
legislativo como la obligación de prudencia
que debía tener un poder
contramayoritario que, dotado de la formidable facultad de interpretar la
Constitución, podía invalidar las decisiones de aquél, imponiendo valores
propios, distintos a los de la propia comunidad.
Sus
temores ante la posibilidad de que la interpretación judicial se convirtiera en
una verdadera herramienta antipopular
fueron corroboradas en la historia estadounidense cuando la Corte Suprema
rechazó –con el argumento de su inconstitucionalidad- las propuestas económicas
del New Deal, no obstante que las mismas habían sido ampliamente ratificadas
electoralmente.
Esta
dificultad contramayoritaria, que se
traducía en el cuestionamiento de la legitimidad que radicaba en cada
declaración de inconstitucionalidad efectuada por un Juez, fue morigerada por
la teoría del refuerzo de la representación de John H. Ely, que tomó como
antecedente la nota de pié de página número 4, del Presidente de la Corte
Harlan Stone, en el caso “Carolene
Products”[16].
Para
Ely, si bien los órganos políticos son los que deben decidir –sin interferencia
judicial- sobre temas de valores o
sustantivos, existen algunas cuestiones en
las que el Poder Judicial está autorizado a ejercer el contralor: Son
aquellas en que los procedimientos de las decisiones políticas presentan un
déficit democrático. Sus argumentos buscaron compatibilizar el control de constitucionalidad en
determinadas materias con el postulado fundamental de la corriente democrática, que es el del autogobierno.
Conforme
su teoría, el Juez no debe buscar valores externos fuera de la Constitución. El
Poder Judicial se legitima como órgano de control cuando puede declarar inconstitucionales decisiones de los poderes políticos
que afecten el sistema democrático y representativo de gobierno…debe proteger a las minorías contra la
discriminación, clarificar los canales de cambio político y facilitar el acceso
de las minorías al poder[17].
Nuestra jurisprudencia ha abrevado eclécticamente en ambas vertientes[18].
De
la activista, cuando reconoció la
exigibilidad de los derechos de segunda y tercera generación, flexibilizó las
exigencias de la legitimación y restringió la nómina de las cuestiones
políticas no judiciables[19].
De
la autolimitacionista, cuando mantuvo
algunos de sus criterios restrictivos en cuanto a la legitimación, y preservó
un ámbito reservado a la
discrecionalidad de los poderes políticos.
3) El impacto de la reforma
constitucional.
La
Reforma de 1994 expresamente facultó a los jueces –aún en el amparo- a declarar
la inconstitucionalidad de las leyes, e incluyó -en el bloque de
constitucionalidad- una serie de Tratados de Derechos Humanos, que consagran
normas y principios inderogables, y jurisdicciones internacionales a las que el
propio Estado Nacional se encuentra sometido. A partir de ella, los jueces no
debieron recurrir a entidades no positivas - como el Derecho
Natural[20]-
para invalidar leyes o actos de gobierno que se tenían por contrarios a la
Constitución.
La
nueva realidad constitucional quitó alguna trascendencia práctica a las grandes
discusiones de los juristas del Siglo XX (iusnaturalismo-positivismo,
monismo-dualismo). El debate entre activismo
y autolimitación también se vio afectado: Se han ampliado las fronteras de
la justiciabilidad, aunque la Corte Suprema destacó que deben mantenerse
determinados límites en el activismo
judicial para no desnaturalizar el sistema[21].
II.
EL DERECHO AMBIENTAL DE LAS
GENERACIONES FUTURAS Y EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD.
1) La constitucionalización del
derecho ambiental.
El
art. 41 de la Constitución Nacional reconoce el derecho de todos los habitantes a
gozar de un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. También
les asigna el deber de preservarlo.
Coloca
en cabeza de las autoridades, el deber de protección de ese derecho, así como
el de proveer a la utilización racional
de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural
y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambiental.
Ensaya
asimismo una división de las competencias relativas al tópico entre Nación y
Provincias, asignando a la primera la de sancionar normas que –sin alterar las
jurisdicciones locales- contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las segundas las necesarias para complementarlas.
También
el nuevo artículo 43 menciona el derecho al medio ambiente al
tratar la garantía del amparo. Y los Tratados de Derechos Humanos
constitucionalizados lo presuponen. La inclusión de esta normativa en el texto
de la Constitución no fue un hecho aislado. La problemática ambiental había
surgido con fuerza a partir de la década del 70 del siglo pasado en el mundo, y
tuvo algunos hitos internacionales que acrecentaron su impronta[22].
En
el ámbito nacional, la jurisprudencia había avanzado en esta temática. Desde
fallos en que se protegía el ambiente en
el Siglo XIX, aún cuando no existía ni en ciernes la noción de derecho
ambiental, hasta el caso “Kattan” (1983), que con “Mendoza” (2006/2012) configuran
una piedra miliar en la historia de nuestro Derecho Ambiental [23].
A
partir de esa misma década, el derecho al
medio ambiente como un nuevo derecho humano fue apareciendo –con distintas
redacciones- en todas las constituciones del mundo. Sabsay sintetiza su
trascendencia especial en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades
futuras: Por un lado, importa para el
Estado la necesidad de asegurar las condiciones ambientales que les permitan a
las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les confiere a ellas un
espacio mayor en el gobierno de los asuntos comunes a través de nuevas formas
de participación y de un cierto número de garantías que como la de acceso a la
información pública conllevan una data reforzada de participación y de control
en la toma de las decisiones públicas… Pero el etos ambiental es todavía más paradigmático que aquellos
comprendidos en los restantes intereses colectivos derivados de los derechos de
tercera generación o de incidencia colectiva…ello es así como consecuencia de
uno de los elementos fundamentales del desarrollo sustentable –ligado a la
protección ambiental-, nos referimos a la equidad
intrergeneracional…Para velar por la efectiva vigencia de este concepto
novedoso de equidad toda solución debe anticiparse al acaecimiento de hechos
dañosos susceptibles de afectar el ambiente, puesto que como principio general,
estos son irreversibles. De ahí que se hayan acuñado en el derecho ambiental
internacional una serie de principios contenidos en varias convenciones de las
cuales la Argentina es parte, entre los que se destacan el preventivo y el precautorio[24].
Por
último, con relación a la legislación
dictada por el Congreso Nacional, fue sancionada la Ley General del Medio
Ambiente[25]
y otras que regulan temas específicos.
2)
Derecho al medio ambiente de las generaciones futuras.
El
Siglo XXI encuentra al mundo en un contexto económico de capitalismo
globalizado, caracterizado por la maximización de la renta y la hiperextractividad de los recursos
naturales, especialmente en regiones como la nuestra. Las políticas
relacionadas con la transformación tecnológica de la explotación agrícola[26] y con la megaminería[27]
-por ejemplo- que generan trascendentes e irreversibles consecuencias en el
medio ambiente, se encuentran auspiciadas por la acción de poderosos Lobbys.
Las
cláusulas de los nuevos artículos constitucionales y la continuidad establecida por la Ley General del Medio
ambiente –con sus contenidos mínimos, la
categorización de como de orden
público, la promoción de la participación del pueblo y la positivización de
los principios
preventivo, precautorio, de equidad intergeneracional, de sustentabilidad, de progresividad[28], de
cooperación y de solidaridad, entre otros aspectos- nos colocan ante un
andamiaje jurídico que debería permitir garantizar la protección del derecho al
medio ambiente para todos. Pero la experiencia histórica reciente parecería
indicar que las bienintencionadas
garantías jurídicas resultan insuficientes para frenar el creciente deterioro
ambiental. Es que existe un conflicto de compleja resolución entre el motor del
sistema económico –el lucro- y la
preservación del ambiente. El modelo de
desarrollo humano trata de conciliarlo.
El texto constitucional coloca a la Argentina
en un modelo de desarrollo sustentable. que
exige no comprometer el ambiente para
que también las generaciones futuras puedan gozar de ese derecho[29].
Se trata del reconocimiento constitucional de un nuevo sujeto de derechos[30], que presenta características muy
especiales, ya que se trata de otro sujeto colectivo, pero con existencia sólo futura, que puede
ser afectado por las acciones del presente.
La
gran diferencia de las generaciones
futuras respecto de las generaciones
presentes es que las primeras no pueden fácticamente asumir la defensa de
sus intereses. Para peor, más allá de imperativos éticos y constitucionales,
las generaciones presentes tampoco
son las apropiadas para asumirla, toda vez que existe un potencial conflicto de
intereses con los propios:
Una
opción productiva que trae riqueza y que produce daños ambientales presentes puede ser debatida en una
sociedad, por beneficiarios y
perjudicados[31]. Permitir
la expresión y participación informada democrática en las decisiones–y su posterior contralor judicial-
intenta poner freno a políticas oportunistas e irresponsables.
Pero
decisiones políticas que avalen proyectos productivos que acarren –o profundicen-daños ambientales para las generaciones futuras pueden contar con el beneplácito de los
habitantes que privilegian sus necesidades
presentes. De hecho, es el argumento utilizado por los promotores de esos
proyectos[32].
Todo
ello coloca a las generaciones futuras en una especial situación de vulnerabilidad
frente a decisiones de los poderes democráticos que violen su derecho a un
ambiente sano, no obstante su actual protección constitucional.
3) La inoponibilidad del argumento restricitvo de los autolimitacionistas.
El
ideal del autogobierno es el principal objetivo de la democracia.
Los
democráticos, tributarios de las
teorías de la soberanía popular y de la representación política, conciben que
el poder del Parlamento tiene su fundamento de legitimidad en el hecho de que,
en la formación y sanción de las leyes,
participa el pueblo.
Para
esta corriente, las nociones de supremacía
constitucional y de control judicial
de constitucionalidad llevan ínsitas la limitación de aquellos poderes
del gobierno que representan la voluntad popular.
Respecto
de la supremacía constitucional, los constitucionalistas adujeron que también era el pueblo quien había
sancionado la Constitución, por lo que –en todo caso- era ese mismo pueblo
el que ponía límites al futuro accionar
de sus representantes.
Los
democráticos contraatacaron con el
argumento generacional. Paine y
Jefferson advertían ya en el Siglo XVIII que consagrar la supremacía
constitucional por sobre las leyes ordinarias implicaba el gobierno de los muertos[33]. Las
constituciones rígidas, y más aún aquellas que contuvieran cláusulas pétreas,
aparecían como una imposición realizada por generaciones
anteriores que impedían a las actuales autogobernarse democráticamente. La
disputa se libraba entre generaciones pasadas y presentes.
Respecto
del control
judicial de constitucionalidad, los democráticos
oponían el argumento de su carácter contramayoritario, frente a la esencia
popular de los poderes políticos, que se
regían por la regla de la mayoría para resolver cuestiones en las que los
intereses de cada ciudadano tenían su representación. A través de ésta participaban en la decisión.
Declarar la inconstitucionalidad de una ley
–para ellos- era otorgar la razón a las minorías perdidosas del Parlamento;
desvirtuar en la justicia el fracaso legislativo motivado en la impotencia del
número.
Esta
posición es morigerada por los autolimitacionistas,
que -como se dijo- admiten el control judicial de constitucionalidad. Siguen
concibiéndolo con restrictividad, porque
también parten del postulado democrático.
La
legitimidad de las decisiones de los poderes políticos adquieren fuerza obligatoria
para los ciudadanos debido a que éstos participaron en su autoría[34].
Para
el caso del derecho al medio ambiente de las generaciones futuras, los argumentos democráticos en que se funda la
doctrina de la autolimitación judicial –el generacional y la objeción contramayoritaria-
son inoponibles. El primero, porque las decisiones de cualquiera de los poderes
políticos constituidos que las afectaran en sus derechos también serían, para
ellas, el gobierno de los muertos. La
segunda, porque para alguien que no está representado en ninguno de los poderes
de gobierno, la distinción de éstos en mayoritarios o contramayoritarios es
irrelevante. El argumento de la deferencia
hacia el legislativo, basada en la legitimidad de la obligatoriedad de la
norma autoimpuesta tampoco se
verifica.
Frente
a la manda constitucional del artículo 41,
la autolimitación judicial no tendría justificación ni para la propia
lógica interna de la teoría que la sustenta. Se configura una nueva excepción –que se constituye con la concurrencia
de una materia y de un sujeto de derechos- que autoriza la más amplia
justiciabilidad.
III.-
CONCLUSIONES.
La
realidad de una economía globalizada para la cual resulta esencial la
explotación a gran escala de los recursos naturales afecta al medio ambiente
con daños irreversibles y de peligrosa proyección..
El
derecho ha evolucionado consagrando el derecho de la humanidad a un ambiente
sano.
En
el caso argentino, lo ha reconocido constitucionalmente, y ha proyectado ese
reconocimiento también hacia las generaciones
futuras.
El
derecho al medio ambiente puede caracterizarse como una materia –al igual que
la de otros derechos de incidencia colectiva- que habilita el denominado escrutinio estricto por parte del Juez,
para analizar la razonabilidad de una norma.
La
CSJN fue terminante respecto del reconocimiento del status constitucional del
derecho al medio ambiente no como una
mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del
porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes
públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del
constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango superior un derecho
preexistente.[35] También
respecto de su caracterización como derecho-deber [36].
Para
los activistas se trata de un derecho
humano-deber fundamental con características peculiares que justifica el
protagonismo judicial para propender a su defensa[37].
Lo
que aquí se postula es que también para
los autolimitacionistas, cuando se afecte
el derecho al medio ambiente de las generaciones futuras, la revisión judicial debe ejercerse en forma activa y eficaz, dado que no es
procedente la invocación de los argumentos democráticos
para limitarla.
Ello
se proyecta sobre lo que Amaya define como las tensiones particulares entre democracia y constitución que pone a luz
el ejercicio del control de constitucionalidad[38]. En este
sentido, ambas vertientes doctrinarias deberían coincidir que frente
a la afectación del derecho al medio ambiente de las futuras generaciones:
·
No corresponde
restricción alguna frente a la legitimación[39], que debe extenderse a cualquier
persona.
·
Los jueces
estarán obligados a realizar el
control, declarando las inconstitucionalidades
de oficio, ya sea por acción u omisión.
·
No existen las cuestiones
políticas no judiciables en esa revisión.
·
Las
declaraciones de inconstitucionalidad –por principio- extenderán sus efectos
más allá de las partes de la controversia, dado que el sujeto protegido no forma parte de ella.
Estas
derivaciones no implican que la judicatura sustituya a los poderes políticos en
el diseño y ejecución de las políticas del Estado. Aunque sea inoponible en
estos casos el argumento democrático y se
postule una revisión judicial amplia, existe una competencia constitucional
asignada a aquellos órganos, en virtud de su aptitud especial para cumplir con
aquéllas.
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[1]
Cabe aquí una primera aclaración, frente al significado que adjudicaré aquí a
estos dos términos: constitución es la norma
o conjunto de normas que, por un lado, reconoce derechos fundamentales y, por otro, instituye poderes
públicos, articulando sus competencias y regulando su ejercicio en función de
la protección de la garantía y de la tutela de esos derechos. (Amaya, Jorge Alejandro, Control
de constitucionalidad, pág. 3). Y democracia, como forma de gobierno
–no de estado-, es el gobierno del pueblo,
que en los sistemas políticos contemporáneos ha venido a significar que sus
representantes, elegidos por aquél, están facultados para tomar las decisiones
políticas. Con ella sólo pretendo evitar
confusiones en este trabajo, frente a uno de los términos más
multífacéticos y ambiguos. La dificultad para definir hoy democracia ha provocado que gran parte de los cientistas sociales
intenten precisar el concepto
adicionándole un calificativo (electoral,
deliberativa, participativa, constitucional, liberal, radical, delegativa,
social, formal, real, mayoritaria, consociacional). Cfme. Méndez Parnes, S.
y Negri, J.J., Democracia, pág. 85.
[2]
Bruce Ackerman denomina a
estas posturas como fundamentalistas (Gargarella,
Roberto, La justicia frente al gobierno, pág. 138), pero he preferido recurrir
al término constitucionalistas, por
la confusión que generaría el primero, dado nuestro uso habitual para designar
con él a doctrinas políticas o religiosas totalitarias.
[3]
Tuvo como escenario al Congreso de la Confederación, en 1858, en oportunidad de
debatirse un artículo de un proyecto de ley que rezaba: “Los tribunales Federales procederán siempre con arreglo a la
constitución y a las leyes nacionales que estén en conformidad con ella”. (Bianchi,
Alberto, Control de Constitucionalidad,
Tomo I, págs. 208/212, y Diario de
Sesiones del Parlamento de la Confederación Argentina,
correspondientes al 12 y 14 de julio de 1858.
[4]
El control judicial difuso de constitucionalidad fue receptado (20 votos a
favor y 9 en contra), pero del la lectura del debate –especialmente de las
palabras del propio Ministro Del Campillo, vocero del Proyecto del Poder
Ejecutivo- se puede concluir que aún los partidarios del control judicial
lo concebían con gran prudencia y con
las limitaciones siguientes : Presunción de constitucionalidad de las leyes,,
existencia de causa judicial como requisito ineludible y efectos inter partes
de la declaración de inconstitucionalidad (Portero, J. y Magri, E., “El Caso Thomas”, Diario La Ley, 18/6/2010, pág. 5).
[5]
Fallos 1-340 “Benjamín Calvete”, año 1864.
[6]
Fallos 22-120 “Eduardo Sojo”, año 1887.
[7]
Sola refiere que la doctrina ha
diferenciado tres aspectos para dividir las posiciones de los
constitucionalistas: el de los valores, el técnico jurídico y el ideológico-político.
(Sola, Juan V., Control de
Constitucionalidad, pág. 95).
[8] Cfme. Sola, Juan V., ob. cit, pág. 99. La cursiva es textual.
[9]
Mi opinión -crítica al
funcionamiento del control de constitucionalidad difuso en la Argentina- respecto de la conveniencia de
adoptar un modelo con tendencia a
la preeminencia del control
concentrado, en Ideas
Políticas y Control de Constitucionalidad y en “El caso Thomas”, ya citado.
[10]
De lo contrario, se le
concedería al Poder Judicial –a cada juez más precisamente- una posición de supremacía sobre los otros
poderes, incompatible con el equilibrio que requiere la clásica fórmula
republicana. Cfme. Portero, J y Magri, E., “El
caso Thomas”, pág. 4
[11]
Sola, Juan V., ob. cit., pág. 249.
[12]
Santiago, Alfonso (h.), Un progresivo
cambio de paradigma jurisprudencial…, pág.75.
[13]
El sistema tiene por instrumentos fundamentales a los partidos políticos (Art.
37 CN); son así una especie de mediadores entre elegidos y electores. (Duverger,
Maurice, Instituciones políticas y
derecho constitucional, pág. 89).
[14]
Sorj, Bernardo, La democracia inesperada,
pág. 56/58.
[15]
Cfme Sola, Juan V., ob. cit., pág. 100/102.
[16]
Sola, Juan V., ob. cit., pág. 105
[17]
Bianchi, Alberto J., ob. cit.., Tomo
I, pág. 233.
[18]
No siempre guiada sólo por motivaciones principistas. Hubo también self-restraint por subordinación interesada o temerosa hacia los poderes
políticos y activismo como
resistencia conservadora a los cambios,
o al servicio del mantenimiento de determinados privilegios económicos.
[19]
Lozano, Luis F., La función social del
Poder Judicial…, pág. 16.
[20]
Ver Linares, Juan F., El derecho natural
y su invocación en la jurisprudencia…, La Ley 28-915. Se advierte allí que la invocación del derecho
natural, por ejemplo, sirvió alternativamente a la Corte tanto para invalidar
como para justificar restricciones al
derecho de propiedad.
[21]
En el fallo dictado en la causa “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/amparo” ya citada,
Considerando 8º, la Corte Suprema ha afirmado que en una acción como la precedente,
ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia
de una norma de manera erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la
Constitución de 1853/1860…el caso
reviste gravedad institucional suficiente como para que esta Corte abra la
instancia a efectos de asegurar la vigencia de
del sistema consagrado en las normas de máxima jerarquía, corrigiendo una deformación que
introduciría el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de
la Nación, lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales
(Diario La Ley, 18 /6/2010, pág.7). La negrilla es mía.
[22]
La Conferencia de Estocolmo, el informe del Club de Roma y la Conferencia sobre
Ambiente y Desarrollo “Río 92” (Cfme. Jiménez, Eduardo P., La cuestión de la tutela ambiental antes y
después de la Reforma Constitucional de 1994, págs. 1/2).
[23]
Esain, José Alberto, La Justicia para el
desarrollo sostenible, pág. 117).
[24]
Sabsay, Daniel A., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario
Derecho Constitucional Parte Dogmática, Tomo I, págs.. 337/338. El
principio precautorio fue receptado y
definido en la Conferencia de Rio (1992),
Robin, Marie-Monique, El
veneno nuestro de cada día. La responsabilidad de la industria química en la
epidemia de enfermedades crónicas, pág. 416.
[25]
La ley 26575 reúne en su texto aspectos básicos de la política ambiental nacional,
en consonancia con diversas contribuciones de la comunidad jurídica y de la
sociedad en general (Sabsay, Daniel A., Constitución
y ambiente en el marco del desarrollo sustentable, pág. 69).
[26]
Robín, Marie-Monique, El mundo según
Monsanto. De la dioxina a los OGM. Una multinacional que les desea lo mejor,
Capítulo 13, págs. 378/401.
[27]
A las controversias por el daño ecológico derivado de la minería a cielo
abierto se suma hoy una nueva, el fracking
(Estrada Oyuela, Raúl, Gas y
petróleo, bajo estricta lupa ambiental, Clarín 31/1/13, pág. 31).
[28]
Parte de la doctrina le atribuye al principio de progresividad un doble carácter: El enunciado en el artículo 4 de
la Ley General de Ambiente, que implica la obligación de adoptar soluciones
graduales, y el derivado de la normativa de Derechos Humanos incorporada a la Constitución, que , como pauta de interpretación y operatividad de un derecho fundamental…implica
que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no
puede disminuir, sino que cada vez debe ser mayor…Esain, José A. El principio de progresividad en materia
ambiental, pág. 5.
[29]
Para ampliar el concepto de desarrollo
sustentable y sus implicancias, ver
Sabsay, Daniel A., Constitución y
ambiente en el marco del desarrollo sustentable, .págs. 67/82.
[30] Nuevas Constituciones, como la de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), han incluido normas relativas al derecho al medio
ambiente, desde una perspectiva más amplia, dado que responden a concepciones
de ecología no antropocéntrica. En ese entendimiento, dotan de personalidad a la naturaleza o Pachamama, legitimando a
toda persona para exigir que se respeten sus derechos. La
boliviana, en su artículo 33, al sostener que…el ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y
colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y
permanente, realiza un expreso
reconocimiento a otros seres no humanos, como los animales (Zaffaroni,
E. R., La Pachamama y el humano, págs.. 108/112). La negrilla es mía.
[31]
Cabe aclarar que –en muchos
casos- ambas categorías coinciden en las mismas personas: La instalación de un
emprendimiento que trae actividad económica a los habitantes de una zona, pero
que a la vez contamina la misma o a los que trabajan en ella. En otras
oportunidades, los efectos contaminantes pueden sufrirlos otras poblaciones, u
otras personas distintas de las que se benefician con la actividad.
[32]
En innumerables casos, gobiernos y pueblos
han coadyuvado con ellos en la estigmatización de organizaciones
ecologistas que se oponen a esos proyectos por sus consecuencias contaminantes.
futuras, alegando sus necesidades
presentes, su derecho al desarrollo y el bienestar.
[33]
Gargarella refiere a Paine: “cada generación debe ser libre de actuar por
sí misma en todos los casos, tanto como lo habían sido las generaciones
precedentes. El único consenso válido,
en su opinión, era el de las personas vivas: ninguna generación, por tanto,
tenía el derecho de limitar a la siguiente”; y a Jefferson: De acuerdo con la
ley de la natruraleza…una generación es tan independiente de las demás como una
nación respecto de las restantes y por ello –agregaba- cada generación debía
fijarse sus propias reglas…”. (Gargarella, Roberto, ob. cit., págs. 127/28).
[34] Refiriendo el pensamiento de Habermas, Sola
expresa: “En la sociedad pluralista
contemporánea con la fractura de las ligazones internas entre religión, ética y
derecho y por la ausencia de bases religiosas o éticas comunes que puedan unir
a la sociedad, la Constitución y la ley asumen legitimación…es que la legitimidad de la Constitución y los
precedentes constitucionales basados en ella, derivan del hecho que son en
definitiva autoimpuestas”. (Sola, Juan V., Manual de Derecho Constitucional, pág. 34).
[35]
Fallos 331:2223 “Werneke”, 2008.
[36]
Fallos 329:2316 “Mendoza”, 2006.
[37] Los principios preventivo y precautorio también determinan una excepción a la
prudencia que debe existir en la judicatura, respecto de decretar medidas cautelares contra actos de
gobierno cuando el afectado es el medio ambiente.
[38]
Amaya, Jorge A., ob. cit.,
pág. XX.
[39]
Se ha estudiado la posibilidad de que exista un defensor del ambiente; sin perjuicio de lo auspicioso que sería, es evidente que no existe nadie que pueda
representar genuinamente a las futuras generaciones. Por ello cabe una
legitimación sin restricciones, similar a la que existe en el habeas corpus, donde la legitimación es
para cualquiera (Art. 43 CN).
